El mayor placer está en hacer las cosas
que la gente dice que no puedes hacer
(Walter Bagehot)

Los debates sobre las leyes de unión civil o de matrimonio traen siempre a colación una gran pregunta ¿es el matrimonio un derecho o una institución? El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que no existe un derecho al matrimonio como tal [1], sino el derecho a contraer libremente matrimonio. Este se derivaría del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual ampara la libertad de actuación de la persona en  aquellas facultades “que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales” [2].

Es decir, según el Tribunal Constitucional peruano el derecho a contraer libremente matrimonio solo se circunscribiría a determinar cuándo y con quién contraerlo, mientras que el contenido del matrimonio estaría determinado por el instituto del matrimonio, protegido a nivel constitucional.

Teniendo en cuenta dichas consideraciones, veamos ahora de qué derecho se deriva la protección legal a la orientación sexual. Esta, no caben dudas, se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ello, nadie puede ser discriminado sobre la base de ella. Del mismo modo, al encontrarse protegida por un derecho fundamental de la persona, genera obligaciones tanto del Estado como de particulares. El Estado además de una obligación negativa (es decir, de no vulnerarla), tiene una obligación positiva respecto de este derecho, la cual es prever la protección de la orientación sexual, sea esta homosexual, heterosexual, bisexual o trans. Con mayor razón si sabemos que las personas con diferente orientación a la heterosexual han sido constantemente discriminadas, apartadas y estigmatizadas por la sociedad y el ordenamiento jurídico incluso.

Ahora, si la orientación sexual se encuentra protegida por un derecho fundamental –y una característica de estos es su universalidad, que supone su titularidad a toda persona– no se explica que una persona con diferente orientación sexual a la heterosexualidad no pueda ejercer el derecho a contraer libremente matrimonio. Nadie puede negar que un homosexual no puede actualmente decidir con quién casarse. Quienes aleguen lo contrario, es decir que sí podrían siempre y cuando la otra persona sea de sexo opuesto, establecerían como requisito previo que esta persona renuncie a su orientación sexual, invadiendo y vulnerando de dicho modo el derecho al libre desarrollo de la personalidad del contrayente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio [3]. Este derecho está reconocido a hombres y mujeres, a toda persona de modo individual. Como tal, las personas con distinta orientación sexual a la heterosexualidad también son titulares de este derecho. No podría excluírseles, pues estaríamos frente a una discriminación prohibida por la Convención y la Constitución. Este derecho no supone el derecho de hombres y mujeres a casarse entre sí, sino una titularidad a la persona. Sin embargo, el derecho al matrimonio si bien es de titularidad individual, requiere de la presencia del cónyuge para su concretización. En ese sentido, bien ha resumido el Tribunal Constitucional español, en la sentencia de inconstitucionalidad que se planteó contra la ley de matrimonio igualitario, lo siguiente:

El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno.

Es decir, al regular este derecho a nivel legal, lo único que se hace es el reconocimiento de diversas orientaciones sexuales en la sociedad y se posibilita que las personas puedan ejercer debidamente su derecho a contraer libremente matrimonio.

Ahora, el matrimonio también se ha entendido como una institución, así incluso lo reconoce nuestra Constitución. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, ha mencionado que “la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial”. Al respecto, no existe mucha unanimidad, y si bien una posible definición la encontramos en la sentencia del Tribunal Constitucional español antes citada, esta es la imagen que se tiene en la sociedad española, como bien anota el dicho tribunal, por lo que en nuestros casos solo podría ser tomada referencialmente. Sin embargo, sí podríamos determinar algunos rasgos característicos de dicha institución, entre ello tenemos la unión voluntaria de dos personas, finalidad de proyecto de vida en común y el mutuo apoyo entre los cónyuges. Seguro algunos podrán algunas más, entre ellas la heterosexualidad. Sin embargo, citarla como requisito para contraer matrimonio, constituye una discriminación contra personas con distinta orientación sexual, pues no permite que estas decidan libremente con quién casarse. En ese sentido podemos tomar como sustento la continuación del citado artículo 17 de la Convención, el cual establece que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación. Del mismo modo, determinar que el matrimonio tiene como forma la familia o familia natural es erróneo como precisé en el anterior post. Como bien ha dicho Pepe Mujica hace mucho: “El matrimonio gay es más viejo que el mundo”, solo hace falta su reconocimiento.

 

 

 

 

[1] Véase la sentencia 2868-2004-PA/TC, donde el Tribunal declara inconstitucional que se sancione a un miembro de la PNP por contraer relaciones con una persona transexual.

[2]Ibídem

[3] Artículo 17.2 de la Convención.

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