Ocho preguntas y respuestas sobre la Ley de Crímenes de Odio

  1. ¿Qué ha variado el Decreto Legislativo 1323 en cuanto a diversidad sexual?

La norma ha modificado dos tipos penales (discriminación e incitación a la discriminación) y el agravante de los delitos, en general, por discriminación.

  1. ¿Eso significa que recién ahora estará sancionado con cárcel discriminar o incitar a la discriminación?

No, el delito no es nuevo. De hecho, se encuentra tipificado desde mayo del 2000, cuando mediante la Ley Contra Actos de Discriminación se incorporó el artículo 323 al Código Penal. Desde entonces, y aún con la modificación del Decreto Legislativo Nro. 1323, la pena ha sido siempre la misma: no menor de dos ni mayor de tres años de pena privativa de libertad o con prestación de servicios a la comunidad.

  1. ¿Y qué ha modificado el Decreto Legislativo 1323 en cuanto a discriminación?

La norma ha (i) perfeccionado el tipo penal, de modo que se ha especificado qué se entiende por discriminación e (ii) incorporado motivos que configuran el delito, sin que esta sea una lista cerrada. Veamos la comparación:

Antes del Decreto Legislativo 1323 Luego del Decreto Legislativo 1323
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36.

La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.”

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

 

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.

 

Entonces, para el tipo penal discriminación es realizar actos de:

ya

No cualquier expresión puede ser tildada de discriminación ni mucho menos sancionada por este delito. No hay vinculación con la libertad de expresión, siempre que esta respete los límites que le son inherentes.

Ahora bien, la modificación no solo ha incorporado la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas, sino también la nacionalidad, la condición migratoria, la discapacidad y la condición de salud, sin que esta lista sea cerrada, por lo que pueden existir otros casos en los que se genere discriminación.tumblr_nn43mwfy5r1rkrgxgo1_500

  1. ¿La ejecución de la discriminación mediante internet es nueva? ¿Eso significar que estamos ante una ley mordaza?

No. Primero, la ejecución mediante internet ya se encontraba en la antigua redacción. Incluso, desde el año 2013, con la Ley Nro. 30096 ya se sancionaba el delito si se realizaba a través de las tecnologías de la información o de la comunicación. Esto posteriormente fue precisado mediante la Ley Nro. 30171, de marzo de 2014, en la cual ya se precisó que el delito era sancionado si se cometía “a través de internet u otro medio análogo”.

En cuanto a este punto, no estamos ante una creación del Decreto Legislativo Nro. 1323, sino ante la repetición de lo ya existente.

Nuevamente, en la medida que la libertad de expresión en internet se encuentre dentro de sus límites, tanto en relación con la orientación sexual como con otra categoría protegida –como la religión o la identidad cultural–, y mientras no concurran todos los requisitos del tipo penal, no estaremos ante el delito de discriminación.

  1. ¿Y en cuanto al agravante de los delitos?

Se ha modificado el artículo 46 del Código Penal a fin de especificar qué motivos constituirán la circunstancia agravante de los delitos en casos de discriminación o intolerancia, sin que esta sea una lista cerrada.pride-flag-lgbt-33261546-499-304

  1. Entonces, ¿se ha creado esta nueva figura?

No. La circunstancia agravante del delito por discriminación o intolerancia ya existe desde agosto de 2013, cuando se introdujo mediante la Ley Nro. 300076. Sin embargo, esta únicamente señalaba que constituía circunstancia agravante “ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole”, sin precisar qué motivos configuraban la discriminación.

  1. ¿Y qué señala ahora el artículo 46 del Código Penal?

La nueva redacción establece los siguientes motivos como móviles de la discriminación: el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.

  1. ¿La inclusión de la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación es una invención del Ejecutivo?

No. Incluso la incorporación de la orientación sexual y la identidad de género en el delito de discriminación ya se encontraba en el dictamen del Proyecto de Nuevo Código Penal que aprobó la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el 04 de noviembre de 2015, presidida en ese entonces por Juan Carlos Eguren.

Asimismo, jurisprudencialmente, como bien ha recordado Alonso Gurmendi en su página de Facebook, “ya desde el el 2004, el Tribunal Constitucional ha señalado en más de una ocasión que “la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener” (STC 2868-2004-AA/TC). En dicha publicación también se ha recordado que el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 2004 establece que la acción de amparo procede contra el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por orientación sexual.

Asimismo, en este portal ya hemos recordado que desde el año 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona”.

En el mismo pronunciamiento la Corte IDH estableció la obligación de los Estados de “adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”.

Por último, es importante recordar que en su Informe sobre Violencia contra Personas LGTBI, la CIDH ya había recomendado a los Estados miembros:

Adoptar legislación contra la discriminación o modificar la legislación existente con miras a prohibir toda forma de discriminación que incluya aquella basada en la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género, las características sexuales o aquellas relacionadas con el hecho de ser intersex”.

No estamos, pues, ante una invención o creación del Gobierno, sino ante el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, la materialización de las decisiones judiciales y, sobre todo, el reconocimiento y protección de una población que antes de la norma se encontraba desprovista de amparo legal.

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